汪相平 四川省泸州市诚达公证处　　案情简介　　甲乙双方于二0一三年十二月二十五日签订《借款合同》，甲向乙借款肆佰万元用于工程建设，借款利息为月息2%，借款期限为三个月，即从二0一三年十二月二十五日至二0一四年三月二十四日，某商贸有限公司为甲的借款债务承担保证担保。三方向公证处申请对该《借款合同》办理公证，公证处为该《借款合同》办理了《赋强制执行效力的债权文书公证》。后因债务人甲未履行还款义务，债权人乙多次催收未果，于二0一五年六月二十九日向公证处申请对上述《借款合同》项下甲所欠债务肆佰万元及利息出具执行证书，公证处经向甲核实债务后，将债务人甲和保证人某商贸有限公司列为被申请执行人，为债权人乙出具了《执行证书》，乙持该《执行证书》向有管辖权的人民法院申请执行。此时，保证人某商贸有限公司向执行法院提出执行异议，同时向公证处提出撤销《执行证书》的请求，其理由是该借款合同未约定保证期限和保证方式，债权人乙在保证期限内未向其主张债权，保证人的保证责任已免除，不能作为被执行人承担债务清偿责任。　　公证处对某商贸有限公司的投诉进行了复议，复议查明债务人甲是该商贸有限公司的法定代表人，而商贸有限公司的股东是债务人甲及其配偶。甲具有债务人和保证的双重身份，二0一四年三月二十五日债务到期之次日，债权人乙即向债务人兼具保证人身份的甲催收欠款，由于甲无力偿还该债务，于当日向债权人乙签署了延期六个月还款的承诺书。根据我国担保法第十九条、第二十六条和担保法司法解释第三十四条二款的规定，自债权人乙于二0一四年三月二十五日向债务人兼具保证人甲催收债务之日，保证期限即对该《借款合同》各方不再具有约束力，保证期间的法律功能转由普通诉讼时效来替代，债权人乙向债务人兼具保证人甲的债权请求权从乙主张债权之日起适用诉讼时效制度并开始计算二年的普通诉讼时效。公证处依据上述法律规定向投拆人出具了复查意见书并向其释明上述法律规定 ，该起投拆案件得到园满解决。　　上述案例有许多值得思考的地方，如果某商贸有限公司与债务人甲没有身份上的重合，是独立的第三方，且承担的是一般保证责任，是否需要承担保证责任？如果债权人没有在保证期间向保证人主张债权，赋予强制执行效力的债权文书公证出具执行证书时，可否将保证人列为被申请执行人？该案例涉及保证期间、保证方式、保证期间与诉讼时效的区别和转换等法律规定，如果不能正确理解保证合同的相关法律规定或在办理保证合同赋予强制执行效力的债权文书公证实务中对保证合同的性质、特征尽到我们作为法律专业人员的重视和注意义务，将影响我们办理保证合同赋予强制执行效力公证的质量，引发公证纠纷，造成执行不能的后果。基于此，本文拟就赋予保证担保债权文书强制执行效力公证提出一些粗浅的思考，起到抛砖引玉的作用。　　一、对“保证期间”、“一般保证与连带责任保证”、“保证期间与诉讼时效”衔接转换等法律规定的理解。　　（一）所谓保证期间，是指根据当事人约定或者依法律推定，债权人应当向保证人主张权利的期间。也就是说，保证期间是债权人主张请求权的权利存续期间，债权人在该期间内没有主张权利，则保证人不再承担保证责任，具体而言，债权人在主债务期届满后，应当向债务人提起诉讼或仲裁（在一般保证情形）或向保证人(在连带保证情形)主张权利。逾此期限，债权人未提起上述主张的，保证人则不承担保证责任。　　（二）我国担保法将保证分为一般保证和连带责任保证。一般保证是指当事人在保证合同中约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。连带责任保证是指当事人在保证合同中约定，保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。保证人在不同的保证方式中所处的法律地位不同,其利益受到法律保护的程度也不同。一般保证中保证人的法律地位属于从属地位，只有当债务人不能履行债务时，才作为替补承担保证责任。连带责任保证中保证人与主债务人的法律地位相同，承担着与主债务人同样的义务与责任，债权人既可以要求主债务人承担义务，又可以要求保证人承担义务，还可以同时要求主债务人和保证人共同承担义务。因此，保证人承担何种方式的保证责任应在保证合同中明确约定。对保证合同中没有明确约定保证责任方式的，我国《担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任”。　　一般保证和连带责任保证最主要的区别是：一般保证享有先诉抗辩权，我国担保法第十七条二款规定“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。也就是说，一般保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，债权人向保证人主张保证责任的，保证人有权拒绝，在主合同纠纷已经审判或仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行义务后，才承担债务人没有履行或未完全履行的债务清偿责任。而连带责任保证没有先诉抗辩权，我国《担保法》第十八条二款规定 “连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。也就是说债务履行期届满债权未被清偿的，债权人可以向债务人或连带责任保证人任意一方主张债权，或同时向二者主张债权，这条规定应该是由连带责任保证人的法律地位决定的。　　（三）保证期间与诉讼时效的衔接转换。我国担保法对一般保证与连带责任保证的诉讼时效起算期有很大差别，我国担保法第二十五条规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”。担保法司法解释第三十四条一款规定“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。前述规定的意思是，债权人必须在保证期间内对主债务人提起诉讼或仲裁，保证人（一般保证人）的保证责任得以确定，保证人的保证责任处于等待状态，保证期间适用诉讼时效中断的规定。只有当人民法院或仲裁机构对主债务人的诉讼作出的判决或者裁决生效之日，开始计算一般保证债务的诉讼时效。反之如果债权人怠于行使权利，在保证期间内没有向主债务人提起诉讼或者仲裁，因保证期间已过，则丧失了对一般保证债务人主张权利的诉权，亦即保证债权消灭，保证人免除保证责任。所以，一般保证的诉讼时效起算的前提条件是债权人在保证期间对主债务人提起诉讼或申请仲裁，起算的时间是从判决或者仲裁裁决生效之日计算。　　我国担保法第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。担保法司法解释第三十四条二款规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”笔者对前述规定的理解是：1、债权人必须在保证期间内向保证人（连带责任保证人）主张权利，保证人（连带责任保证人）的保证责任得以确定，超过保证期间未对保证人（连带责任保证人）主张权利的，保证人免除保证责任。2、连带责任保证的债权人只要在保证期间届满前以任何一种合法的方式向连带责任保证人提出承担保证责任的要求，债权人的请求权就得以实现，保证期间即告终结，随之而来的是保证债务诉讼时效的开始。这是因为连带责任保证的保证人与主债务人具有同等的法律地位。　　二、办理保证担保合同赋予强制执行效力公证实务中应当注意的问题。　　鉴于保证担保的特质，需要弄清楚以下问题，以便我们在办理保证合同赋予强制执行效力公证时，正确理解和应用保证担保的法律规定，对保证方式和保证期间尽到足够的审查和注意义务，否则，就有可能埋下公证纠纷隐患，造成执行不能的后果。　　（一）当事人对一般保证内容的债权文书申请办理赋予强制执行效力公证时，可否办理？保证人的先诉抗辩权是否也随之放弃？　　1、大家知道，赋予强制执行效力的债权文书公证，必须具备下列三要素：1、债权文书以给付一定的货币、物品或有价证劵为限。2、债权债务关系明确，债权人、债务人对债权文书有关给付内容无疑义。3、债权文书须载明债权人、债务人不履行义务或不完全履行义务时，债权人、债务人愿意接受依法强制执行的意思表示。其中债权、债务人放弃诉权是办理赋予强制执行效力债权文书公证的核心，没有对诉权的放弃，公证机构就无权也无法对债权文书赋予强制执行效力。而根据我国担保法第十七条二款规定，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，债权人在保证期间内主张权利的方式似乎就是对债务人提起诉讼或申请仲裁二种方式，保证人在主债务纠纷未经审判或仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以拒绝承担保证责任。但是，如果保证合同各方不愿采取诉讼或仲裁来解决债权债务纠纷，而是约定通过公证途径来解决债权债务纠纷呢？笔者认为，从合同关系及合同各方当事人来说，合同及其法律保护的是当事人之间的信赖与期待，实现意思自治的理念。因此，合同各方约定放弃诉权，走赋予债权文书强制执行效力公证的途径来解决债权债务纠纷的约定，体现的是合同当事人的意思自治原则，应得到法律允许和支持。所以，一般保证内容的债权文书当事人可以通过协商一致的约定，放弃诉权申请对其保证合同办理赋予强制执行效力的公证。　　2、一般保证合同当事人约定放弃诉权走公证程序实现债权的行为，是否意味着保证人的先诉抗辩权也被放弃了？笔者认为答案是否定的。这是由一般保证人的性质所决定的，因为一般保证中保证人的法律地位自始至终处于从属地位，其承担的责任纯粹是一种补充责任，只有当债务人不能履行债务时，才代替债务人履行义务。我国担保法第十七条对一般保证人放弃先诉抗辩权采取了例举式的规定，其中十七条三款3项规定“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：……，3、保证人以书面形式放弃前款规定的权利的”。笔者认为担保法第十七条三款3项所列保证人以书面形式放弃先诉抗辩权，应该而且必须是保证人明确表示以放弃先诉抗辩权为内容的书面形式，自愿承担与连带责任保证人一样的保证责任。否则不能随意认定保证人放弃了先诉抗辩权，当事人向公证机构申请办理一般保证内容的债权文书赋予强制执行效力公证，仅仅是保证人同意并接受债权人在主张其债权时合同各方当事人放弃诉讼的权利，可以不经过诉讼或仲裁这两种方式来实现债权，并没有表示同意放弃先诉抗辩权。我们不能因为当事人申请办理保证合同赋予强制执行效力公证，就以我们的主观臆断认为保证人放弃了先诉抗辩权，如果这样的话，就违背了当事人签订一般保证合同的真实意愿，也违反了一般保证合同的基本属性。因此，我们在办理保证合同赋予强制执行效力公证实务中，应当对保证方式和保证期间尽到足够的注意义务，当债务履行期届满债务人未能清偿债务时，在保证期间内，债权人申请出具执行证书的，如果将债务人和保证人（一般保证人）都列为被申请执行人，应当在执行证书中明确债务人和保证人承担清偿债务的次序。或者先对债务人出具执行证书，当依法强制执行债务人仍不能清偿债务的，债权人再在保证责任时效期内向公证机构申请出具对保证人的执行证书。　　（二）保证合同办理赋予强制执行效力的债权文书公证，怎样正确适用保证期间及保证合同诉讼时效的的法律规定？　　1、有学者提出，保证期间其实质是除斥期间，笔者比较认同这种观点。除斥期间是法律规定的某种权利的存续期间，期间届满后，权利归于消灭，除斥期间是不变期间，不发生诉讼时效中止、中断和延长情形。担保法司法解释第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止和延长的法律后果”。这就表明保证期间具有除斥期间的性质，是担保债权的存续时间，不因任何事由而中断、中止和延长，超过保证期间，既构成债权人请求保证人承担保证责任的担保权利消灭的法律后果，保证人将免除保证责任。且担保法第十五条还将保证期间作为保证合同的一项重要条款，在保证合同中应予明确，保证合同没有约定或约定不明的，由法律予以补遗。可见保证期间是保证合同中的一项重要内容，合同各方既然约定了保证期间，就应当信守约定，保证期间对合同各方都应具有约束力，任何一方违反合同约定，都将承担违约的法律后果，如果保证期间是由法律推定的，则保证期间具有法定效力，非经当事人各方协商一致不得变更。可见保证期间并不因当事人办理了赋予债权文书强制执行效力公证就失效而不再具有约束力，公证机构不得罔顾当事人的约定或法律规定而将保证期间与诉讼时效期间相混淆。　　2、保证期间是保证人能够容许债权人主张权利的最长期限，超过该期间，债权人的权利即归于消灭，债权人不仅失去了胜诉权，而且连诉权也已丧失。我国担保法规定，保证期间当事人可以约定，保证合同约定不明的，保证期间为债务履行期届满二年内，保证合同没有约定的，一般保证和连带责任保证的保证期间均为六个月。债权人没有在保证期间主张权利的，保证人免除保证责任，而债权人一旦在保证期间主张权利，保证期间则归于终结，保证期间不再具有约束力，保证期间的法律功能转由普通诉讼时效来替代，保证责任的诉讼时效期间开始计算。以连带责任保证情形为例，如果债权人在保证期限内未对保证人主张权利的，保证人的保证责任免除，公证机构不宜对保证人出具执行证书，如果债权人在保证期间内向保证人主张了权利的，从该权利主张到达保证人之日起保证期间不再具有约束力，适用诉讼时效制度并开始计算二年的普通诉讼时效，债权人只要自主张权利之日起二年期内，均可以向公证机构申请对债务人和保证人出具强制的执行证书。以一般保证情形为例，债权人未在保证期间诉讼或仲裁或持公证机构出具的执行证书向法院申请强制执行，公证机构不宜对保证人出具执行证书，如果债权人在保证期间内向人民法院或仲裁机构或公证机构主张了权利，笔者认为宜先出具债务人的强制执行证书，此时的保证期间适用民诉法诉讼时效中断的规定。但办理保证合同赋予强制执行效力公证后，一般保证人保证责任的诉讼时效是从公证处出具执行证书之日起计算还是人民法院受理了公证执行证书之日起计算，是一个值得研究的问题。公证机构在什么时候、在什么情况下可以出具一般保证人的执行证书，也是一个值得业界探讨的问题。笔者认为，自法院受理对主债务人的公证执行证书之日起有约定保证期间的安约定，约定不明确的为二年内，公证机构可以为债权人出具对一般保证人的执行证书较为恰当，但需在执行证书中明确保证人的替补责任。　　综上，公证机构在办理保证合同赋予强制执行效力公证实务时，应对保证期间、保证方式尽到足够的审查和注意义务，应当向当事人释明保证期间的法律意义和未在保证期间内主张权利的法律后果，释明一般保证与连带责任保证的区别与责任承担的区别，告知债权人保存向保证人主张债权的证据。当债务履行期届满债务未被清偿，债权人向公证机构申请出具证行证书时，公证机构应当严格审查保证方式和保证期间，除向债务人核实债务履行情况外，还须向保证人核实债权人主张债权的情况，收集债权人向保证人主张权利的证明材料，并在出具保证合同的执行证书时，针对不同的保证方式出具不同的执行证书。唯如此，才能保障赋予强制执行效力的债权文书公证的质量，有效的保护当事人的合法权益，彰显赋予强制执行效力债权文书公证的价值，使赋强效力债权文书能够得到人民法院的认可并顺利执行。