北京市中信公证处 刘爱兵　　小编的话　　司法部近日印发《关于公证执业“五不准”的通知》规定：“不准办理具有担保性质的委托公证。公证机构、公证员在办理涉及不动产处分的委托公证时，应当严格审查申请人的真实意思表示，审查其与受托人是否具有亲属关系，不得办理名为委托实为担保，或者可能存在担保性质的委托公证。”该通知明文禁止公证机构、公证员办理涉及不动产处分的担保性委托书，这对于防范公证风险、治理民间金融乱象具有重要意义，全国各地正在认真学习、严格落实。鉴于担保性委托书及其各类演变形式在实践中有时存在一定的隐蔽性、模糊性,实务界辨识和界定标准不一，本文作者通过学习对担保性委托有了一些粗浅的认识，拟介绍担保性委托书若干识别方法，供大家参考。　　01　　担保性委托书的“真面目”　　担保性委托书与民间融资相生相伴，其产生发展与诉讼慢、执行难也有关系。典型的担保性委托是卖房委托，由债务人预先授权债权人或者债权人控制的受托人办理出售房产的所有相关手续，并办理委托公证，债权人从而获得单方独立出售房产的权利，用以担保债权债务关系的履行。担保性委托与一般委托的根本区别在于“担保性”，即委托公证书主要目的是用于担保债权债务关系的履行,其委托权限表现为授权卖房、抵押、解押等形式，实践中以授权卖房最为常见。担保性委托公证书在形式上具有相对独立性，即委托书中完全不体现委托书所担保的债权债务关系，且债权债务是否已经履行完毕与委托书的生效及使用没有形式上的联系，债权人单方即可处分不动产。担保性委托公证书在使用上具有或然性，即以债权债务是否履行完毕，作为受托人是否使用委托公证书行使委托权限的条件，这是其担保性的体现。担保性委托书必须借助公证的证明效力才能被不动产登记部门认可，从而实现债权人独立处理他人不动产的目的，公证行业对于防范担保性委托滥用具有义不容辞的责任，必须从源头上遏制担保性委托，实现公证预防纠纷的功能。　　02　　识别担保性委托的若干要点　　1、识别担保性委托书的核心是探究委托人的真实意思表示。　　这也是《关于公证执业“五不准”的通知》要求实质审查的应有之意。委托人作出处分不动产的意思表示是自由的、真实的；委托人作出委托的意思表示是自由的、真实的。办理此类公证关键在于判定委托行为的真实目的或者委托原因、委托行为的自主性、受托人行使委托权限是否附有条件及条件性质。如果委托行为的目的在于担保债务履行、委托与否及委托内容均受到他人（债权人）严格限制、受托人行使权限实际上以债务是否偿还为条件，那此类委托必然是担保性委托书。实践中，担保性委托书委托原因还表现为以规避国家房地产调控政策、逃避国家税收等非法目的，也坚决不予受理。　　2、核查委托人与受托人或者受托人的控制人之间是否存在债权债务关系。　　一般通过单独询问委托人的方式可以判断双方有无债权债务关系，重点审查有无民间借贷关系、房屋买卖关系。严格按照司法部通知要求审查委托人与受托人是否具有亲属关系。常理而言，委托是基于信任关系而产生，委托人不会毫无缘由的委托一个不相干的外人处分自己的不动产。如果委托人与受托人或者受托人的控制人之间存在债权债务关系，则该委托为担保性委托可能性极大；即使是真实的以物抵债的关系，也应当建议债务人亲自办理不动产出售手续，以控制风险。　　3、委托人申请办理担保性委托书公证具有很强的被动性。　　如上文所述，担保性委托委托人的委托行为自主性受到债权人限制。实践中表现为，单方即可授权的委托人不是单独前来办理委托公证，一般都由受托人或者不相干的人员“陪同”或者“遥控”办理公证。委托人对于委托书的受托人、权限、委托期限、有无转委托权等内容均无自己的独立主张。办理公证时做好单独谈话和交叉询问、印证，要弄清这些人的身份和关系，防止委托人被人胁迫作出不真实意思表示，如果出现他人干涉或者限制委托人意思表示的，担保性委托的可能也很大。　　4、担保性委托书内容通常表现出具有很大的敞口。　　敞口即无限制。对委托人而言，敞口即风险。例如，卖房委托中没有明确买房人、出售价款；抵押委托中没有明确抵押权人、抵押金额、期限等内容；要求委托人授予受托人转委托权限；要求委托人授予较长的委托期限（超过一年以上）；要求委托书中写入“不可撤销”内容等等。因此，办理处分不动产的委托公证，公证机构针对上述情况应当引导委托人在受托人、委托原因、买房人、抵押权人、抵押担保金额、委托期限、转委托权做严格限制，出售、抵押等重大委托事项一次一委托。要求委托书中预留委托人的真实联系方式，方便不动产登记部门核实委托人的真实意思。　　结语　　以上是对识别担保性委托书的一点看法。实践中，担保性委托及其演化形式多种多样，公证机构和公证人员必须仔细甄别、严加防范，防止公证证明效力被非法利用，但同时也要防止谈委托即色变，误伤正常的委托公证业务，要确保司法部《关于公证执业“五不准”的通知》得到有力贯彻。