最高法关于夫妻共同债务新规则给公证人的启示　　短评法释〔2018〕2号对公证实务的影响　　陈德强 德州市众信公证处　　对于夫妻共同债务的认定，一直是司法实践中争议较大的问题，从法理角度分析，夫妻共同债务的认定跳不出两个标准——合意和共益。　　备受争议的《<婚姻法>解释（二）》第24条，总算在2018年的1月17日，随着《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的发布，似乎得到了平息。但这个被称为“解释的解释”一出台便在法律界引起一片热议，多数人认为这是一个对夫妻共同债务举证责任重新分配的解释。法律界对此评论不一，有人认为这会加重债权人的举证责任，增加民商事主体的交易成本，与《<婚姻法>解释（二）》第24条对比，给人一种“按下葫芦浮起瓢”的感觉；也有人对此高度认可，认为该解释终于把无辜压在夫妻一方身上的“债务黑锅”给揭开了。　　依据法理学中法的规范作用而言，最高法在总结历年审判经验，依据现实情况和反复调研的情况下出台的这部《解释》，是对当前司法实践中关于夫妻共同债务出现的新问题给出的新对策，一定程度上解决了当前存在于夫妻债务认定方面的司法争议，有利于在如何认定夫妻债务案件纠纷中司法审判工作的开展，有利于积极引导民商事主体的交易规范和平衡各方主体的利益。　　新规则在消除夫妻一方“被负债、背黑锅”的同时，也给债权人提了一个醒，提醒债权人在以后的对外借钱时如何才不至于被“坑”，如何才能更好地维护自己的合法权益。从某种意义而言，最高院的这次的《解释》，一定程度上实现了债权人和债务人共同利益的“最大公约数”。　　在此，我们从公证角度看看新规则对公证实务的影响。　　一、“共债共签”原则是认定夫妻共同债务的核心要素，共同债务要求夫妻共同签订借款协议是关键。在受理借款合同公证时，公证机构应积极引导债权人要求债务人夫妻双方共同签订借款合同。　　1、夫妻之间的债务划分本身就是一个非常复杂的现实问题，以往经常出现夫妻一方对债务“认账”而另一方“不买账”的情况。公证机构为更好地预防民商事主体纠纷的发生，切实做好预防纠纷的“守门员”，在受理涉及借贷关系的公证事项中，不妨借鉴《葡萄牙民法典》第1691条的规定：“夫妻双方或一方经他方同意而设定之债务是夫妻共同债务”和《瑞士民法典》第233条第4款的规定：“夫妻双方与第三人约定以共有财产清偿的债务是共同债务”，即如果借款人的借款用途涉及夫妻共同的生产生活，原则上应要求借款人共同在公证员面前签订借款合同，特别是涉及民间借贷合同公证中，更需要夫妻双方对债务予以共同认定，形成共同举债的合意；即使一方借款用途不用于夫妻共同的生活，也有必要在借款时让对方知悉，保障对方的知情权。　　2、如果夫妻一方确实因某种原因不愿或不能亲自到公证机构签订借款合同，公证员则应当要求未到场的夫妻一方提供经过公证的授权委托书或声明书，以确认其授权配偶一方借款或证明其知悉配偶借款情况。　　二、夫妻一方“事后追认”亦可认定为夫妻共同债务，是夫妻对共同债务的“事后合意”，有利于消除对夫妻共债的“推断猜想”。公证机构应建议当事人以书面形式做出对债务追认的意思表示。　　事后追认的方式虽然不仅限于书面形式，例如还包含口头、电话、短信、微信、邮件等形式，但从最直观、最具有说服力的角度而言。　　夫妻一方对配偶签订的借款合同在“事后追认”，可视为是夫妻后来对共同债务的合意表示，这是对“共债共签”的例外补充，消除了对夫妻共同债务的“推定猜想”，有利于司法审判对夫妻共同债务的认定，有利于客观上维护债权人合法权益的实现。　　公证机构在对于债务人夫妻一方对另一方所欠债务“事后追认”或债权人有证据证明债务人夫妻另一方对单方所欠债务“事后追认”时，从有利于预防纠纷发生、提高司法效力、合理平衡债务人和债权人利益角度而言，应建议“事后追认”夫妻共同债务的一方提供书面的追认债务证明材料，并附之于公证卷宗中。　　三、建议担保人对外担保实现夫妻“共担共债”，一方对外担保要征得配偶同意。公证机构对于担保人为他人提供的担保，建议担保人夫妻双方共同签订担保合同或夫妻另一方出具同意担保声明书。　　担保责任产生于担保人对债权人的承诺，担保责任在民法理论上被归纳入约定责任，担保一般具有从属性和无偿性的特点，而有效的担保关系是承担担保责任的关键。　　对于夫妻婚姻关系存续期间的对外担保，虽然夫妻一方对外担保之债并非一概不能认定为夫妻共同之债，但夫妻之间具有共同担保的合意是夫妻共同承担担保责任的关键要素。夫妻单方签订的担保合同，一定程度上存在无效或效力瑕疵的风险，特别是对于夫妻共同财产设定的抵押担保，抵押权人有进行合理审查的义务，如果对于夫妻共同财产由夫妻一方提供了抵押担保，则势必会影响担保的效力，影响法院对被担保财产的拍卖执行。　　虽然法律法规没有规定对外担保必须经过夫妻双方共同同意，夫妻一方对外也并不当然导致担保无效，而且最高法院民一庭对于夫妻一方对外担保之效力也曾有过复函，但复函毕竟不是批复，不具有普遍约束力。从担保的效力保障和夫妻平等的意思表示角度考虑，公证机构对于夫妻一方的对外担保，可以有效借鉴《法国民法典》第1415条的规定（夫妻一方在向他人提供保证和进行借贷时，仅得以其特有财产与自己的收入承担义务，但如缔结保证与借贷得到另一方明示同意的，不在此限），建议担保人夫妻共同签订担保合同，进而形成夫妻对外担保的合意，有利于预防因担保问题引发的民商事纠纷，有利于提高赋予强制执行效力债权文书的效力，并有利于进一步节约审判司法资源。如果担保人夫妻一方是在不愿签订担保合同，则建议其出具《同意担保声明书》，进而把担保之债通过合意纳入夫妻共同之债。　　四、债权人对自然人独资有限公司和个人独资企业的风控要素。　　自然人独资有限公司的股东以其对公司的出资额为限对公司债务承担有限责任，但如果该股东不能证明公司财产独立于自己的财产，则应当对公司债务承担连带责任。而个人独资企业则以投资人的个人财产对企业债务承担无限责任。最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》中第十三条和第二十条分别规定了个人独资企业和一人有限公司追加当事人财产为被执行财产的相关规定。　　现实中，自然人独资有限公司和个人独资企业的经营利润用于个人家庭生产生活的现象普遍存在。如果公司、企业不能偿还债权人的债权时，债权人要求自然人独资有限公司的股东或个人独资企业的夫妻承担债务人时，其权利的主张往往会遇到举证难的局面。　　为预防债权人在主张债权权利时遇到的风险，公证机构在受理自然人独资有限公司和个人独资企业的借款时，可建议债权人要求自然人独资有限公司和个人独资企业的夫妻双方提供自然人保证，这样一定程度上可以避免债权人举证难的局面，有效维护其合法权益的实现。　　五、通过公证方式为债权人的权利背书，消除债权人举证不能的后患之忧，综合平衡债权人和债务人之间的权益。　　1、协议明确借款时间、用途、数额。　　新规则明确了婚姻存续期间，夫妻一方举债，如果用于夫妻家庭日常生活所需，则应当认定为夫妻共同债务；如果超出家庭日常生活需求的，则不被法院支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻合意的除外。上述权利的主张，均由债权人予以举证，这无疑加重了债权人的举证责任和难度。　　更好地把夫妻共同债务切实予以明确、防范债务人虚假举债、维护夫妻之间的平等权利以及保护债权人的合法权益？对于这些问题，债权人在与债务人订立借款合同时，应在合同中明确借款时间、用途和数额，让债务人夫妻认可债务属于夫妻共益或知悉夫妻一方的举债情况，这有利于切实达到预防纠纷的发生。　　2、书面记载属于夫妻共债共担的合意表示。　　最高法对于夫妻共债共担较以往法律的规定和解释，比较大的区别就是一定程度上把原来债务人主张债务不属于夫妻共同债务的举证责任转由债权人举证债务属于债务人夫妻共同债务，是与我国民事诉讼法“谁主张，谁举证”举证原则的进一步吻合。虽然依据相关法律规定，夫妻婚姻关系存续期间所负债务一般应当认定为夫妻共同债务，但新解释出台后，这种情况并不当然被认定为夫妻共同债务，债权人主张属于借款人夫妻共同债务的，则应进行举证。而避免造成后期债权人举证不能的重要防范措施就是对于夫妻共同债务要求债务人夫妻提供书面的共债共担合意表示。　　3、通过对借款协议予以公证，有利于债权人合法权益的迅速实现，并有利于平衡债权人和债务人的权益，进而预防纠纷的发生。　　债务的真实性、合法性是受法律保护的关键因素，当事人真实的意思表示是合同有效的重要依据。公证机构在受理借贷（含担保）的公证案件中，都会严格审查合同当事人的真实意思表示，会审查核实合同当事人的身份，特别是夫妻之间的身份问题。同时，公证机构一般均要求合同当事人夫妻双方共同签订合同或出具同意借款、出借、担保声明书，这切实有利于预防债权债务纠纷的发生。在条件允许的情况下，建议合同当事人对所签订的借款（担保）协议进行赋予强制执行效力公证，这既有利于对夫妻共同债务的证据固定，也有利于夫妻之间对家庭举债的知情权，平等的处理家庭的生产经营。　　拉丁鹰公证评论员　　李全息 云南省昆明市明信公证处　　张瑜明 云南省昆明市明信公证处　　吉松祥 江苏省南京市南京公证处　　张 鸣 江苏省南京市南京公证处　　陈德强 山东省德州市众信公证处　　阮 啸 中国法学会法律文书学研究会公证文书委员会委员