公证赔偿未必是坏事——评一起双胞胎公证赔偿案件柏建中 江苏省南京市南京公证处       《民主与法制》杂志2018年4月28日以“孪生兄弟冒名抵押，公证处应担何责？”的标题报道了一起公证赔偿案件，引起了不少议论。这是2013年发生的一起案件，当时就在不少场合被讨论过，案情并不复杂：2013年9月3日一个自称“王强”的人持王强的身份证、户口簿、房产证来到江苏省兴化市公证处办理委托书公证，内容为王强委托其弟弟王林代为签订抵押借款合同、代为办理二人共有房产的抵押登记等手续。几天后王林凭借兴化公证处的公证书在上海市东方公证处与出借人胡丽丽共同办理了房地产抵押借款合同的强制执行公证，并共同到上海市普陀区房地产交易中心办理了抵押登记手续，遂后胡丽丽将出借款项人民币90万元转给王林。但是借款到期后王林不能还款，11月19日胡丽丽向东方公证处申请出具执行证书并具体向普陀区法院申请执行。直到此时，真正的王强才知道自己“被办理”过委托书公证而且名下房产“被抵押”且面临被执行。兴化公证处的公证员在接到王强的投诉后才发现王强和王林竟然是一对仅靠肉眼根本难以发现区别的孪生兄弟。2013年12月23日兴化公证处撤销了委托书公证，12月30日东方公证处根据兴化公证处的撤证决定撤销了抵押借款合同公证书中王林是王强委托代理人的证明，遂后普陀区人民法院在收到这两份撤销决定后终止了对抵押房产的强制执行。胡丽丽在从王林处无法追讨到借款后于2016年下半年将东方公证处和兴化公证处起诉到法院要求赔偿。一审法院判定东方公证处不承担责任，兴化公证处承担10%的补充赔偿责任。       其实这是一篇旧闻，类似的案例在公证实践中屡见不鲜，利用双胞胎造假也是我们在讨论公证风险防范时经常提及的一个热频情形，这个案例就是因为孪生兄弟的情节而屡屡被媒体关注。很多公证同行也在为公证处要承担责任而鸣不平，然而这篇报道最后提出的一个问题却引起了我的思考，如果我不是一名公证员而是案件的主审法官，我又该如何去裁判呢？案情本身并不复杂，但是由此引起的公证责任问题却颇值得深思，如果能理解法官的裁判思路则会对我们去认识公证赔偿案件中公证处的责任承担规则大有益处。       一、公证处要不要承担赔偿责任       在本案中，办证人提交的所有身份材料都是真实的，而且根据兴化公证处提交的办证人员照片可以看出办证人的脸型和身份证上的照片非常相似，公证员根本无法区分。因此很多人认为公证员是人，不是神，如果用肉眼根本无法发现真人和假人之间的差别，此时再要求公证处去承担责任显然有失公平，因为公证处已经完全尽到了审查义务。公证员在办证过程中已经尽到最大化的“高度勤勉谨慎义务”之后依然不能避免虚假公证书的产生，公证处是否还需要承担赔偿责任？判断公证处是否需要承担责任首先要区分不同的受损主体。在同一起因错误公证书导致的赔偿案件中公证处对不同的受损主体承担责任的归责原则和责任方式都不一样。       1.当受损主体为公证事项的当事人或者利害关系人。他们可以根据《公证法》第四十三条“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任”的规定要求公证处承担责任。公证机构承担赔偿责任需要具备侵权责任的一般要件：一、公证机构或公证员存在过错；二、造成损失；三、因果关系。实践中对于如何认定公证处存在过错常有争议，就像本案中不少人都认为公证处已经尽到最大化审查责任因此无过错。但《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第四条第一款明确认定了公证处存在过错的第一种情形即为“为不真实、不合法的事项出具公证书的”，因此不论公证处尽到何种审查责任只要公证书不真实均属于有过错情形，如果给当事人、利害关系人造成损失就要承担责任。       2.当受损主体为公证事项当事人或利害关系人以外的“他人”。《公证法》第四十四条规定当事人以及其他个人或者组织因骗取公证书或利用虚假公证书从事欺诈活动或伪造、变造或者买卖伪造、变造的公证书、公证机构印章给他人造成损失的依法承担民事责任。《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第五条规定：当事人提供虚假证明材料申请公证致使公证书错误造成他人损失的，当事人应当承担赔偿责任。公证机构依法尽到审查、核实义务的，不承担赔偿责任；未依法尽到审查、核实义务的，应当承担与其过错相应的补充赔偿责任；明知公证证明的材料虚假或者与当事人恶意串通的，承担连带赔偿责任。因此如果是公证事项当事人或者利害关系人以外的他人因相信被骗取获得的不真实公证书而遭受损失，他人原则上只能向骗取公证书的当事人要求赔偿，公证机构只有在未尽到审查核实义务才承担与过错相应的补充赔偿责任或者因恶意窜通而承担连带赔偿责任。       其次，在受损主体为公证事项的当事人或利害关系人时，虽然只要为不真实、不合法的事项出具公证书即存在过错，但是仍然存在一种值得讨论的例外情形。如果某公证处在依据其他公证处出具的公证书出具了相应的公证书之后，其他公证书因记载事实不真实被撤销而导致该公证书也相应被撤销，这种情况下后手公证书也是因记载事实不真实被撤销，但此时后手公证书有无过错？公证书的公信力导致后手公证书必须毫无怀疑的采信前手公证书记载内容，因此如果后手公证书完全是因为前手公证书的原因导致被撤销自然无过错，过错存在于前手公证书上。       在本案中胡丽丽和兴化公证处、东方公证处出具的公证书均有关系，而且她是东方公证处公证书的当事人，是兴化公证处公证书的“他人”。胡丽丽虽然是东方公证处的当事人，但法院认定因为东方公证处是基于兴化公证处的公证书出具了公证书，尽到了审查义务，因此无过错，不用承担责任。因此胡丽丽只能以“他人”身份依据《公证法》第四十四条和《若干规定》第五条规定要求兴化公证处因未尽到审查责任承担补充赔偿责任。法院认为兴化公证处虽尽了一定的审查义务，但对于申请人是双胞胎没有引起重视，“既要仔细核查两者的身份证件，更应要求当事人双方均到场确认”，因此主观上有过失，酌定承担10%的补充责任。       这里我们可以假设如下几种情形进行讨论：       1.假如受托人不是造假者本人，而是与被假冒人没有任何类似外貌特征的其他人，造假者也没有在公证员面前露面，公证员在办理公证时不可能联想到公证当事人还会存在双胞胎弟兄这一情形，自然不会产生额外的需要“双方到场确认”义务，此时法院就不能认定公证处未尽到审查义务，兴化公证处也就不需要承担赔偿责任。       2.假如被假冒者王强是在抵押房产被法院拍卖之后才发现自己的合法权益受到侵害，此时他向公证处主张赔偿责任，公证处该如何担责？王强是兴化公证处和东方公证处两份公证书的利害关系人。根据最高院司法解释规定只要公证处为不真实的事项出具公证书均有过错，此时兴化公证处不论审查到什么程度均需要承担赔偿责任；而东方公证处因是基于兴化公证处公证书出具了不实公证书，如前所述东方公证处无过错，本应承担的赔偿责任转由兴化公证处承担。       3.假如王林用一份虚假的委托公证书在东方公证处办理了房地产抵押借款合同公证，此时东方公证书是否需要对胡丽丽的损失承担责任？因胡丽丽是房地产抵押借款合同公证的当事人，东方公证处为不真实事项出具了公证书且给胡丽丽造成了损失，当然要承担责任。       二、公证处适度承担赔偿责任未必是坏事       公证实践中遇到的造假情况层出不穷，就如同假币市场一样无论怎么打击总是不能杜绝。公证处不断提高审查手段，穷尽各种审查方式也仍然避免不了那千分之一、万分之一的假人风险，在客观上无法绝对排除掉假人风险的情况下依然要求公证处承担赔偿责任是否太苛刻了？其实未必，适度的承担赔偿责任对行业来说不一定是坏事，反而可能是好事。       1.我们既然认可了公证书具有极高的公信力和证据效力，所有人都有理由认为公证书记载的事实都是真实的，当事人或利害关系人基于这种绝对的信赖而产生的损失当然要由公证书的提供者承担责任。法院在行使审判权过程中也会在所难免的产生国家赔偿责任，公证错误既然在所难免就需要落实责任承担者。一个不敢承担责任的行业是没有前途的行业，勇于对外承担责任就是巩固公证公信力最有力的保障手段。       2.承担赔偿责任是我们推广公证业务最好的营销广告，我们经常说公证就是当事人因法律原因造成权利损害的保险公司，而保险公司最有效的宣传方式就是在重大灾难发生后第一时间启动的理赔程序。我们在各种宣传材料中都会提及公证赔偿的巨大优势，事实上不少银行或其他业务单位正是在看到公证产生的“天价赔偿案件”之后才认识到公证的保障作用而愿意主动增加公证程序。       3.公证承担赔偿责任也是有前提条件的，对公证当事人或利害关系人要以公证过错为前提，对他人的赔偿要以公证未尽到审查责任为前提。因此只要我们尽到勤勉审核义务之后，产生的错假证数量应当是有限的。而且公证机构在对外赔偿之后也是有转移风险和追偿机制的，公证法规定公证机构必须参加公证执业责任保险，公证处在对外赔偿之后还可以向造假的当事人或其他人进行追偿。这里需要注意的是对外承担赔偿责任和认定公证处、公证员在质量管理上是否存在问题并无必然联系。对于类似于本案中双胞胎等产生的错假证问题所有公证处都可能遇到，而且换成任何人都不能确保次次能识别出来，只要公证处和公证员已经尽到勤勉的审查义务，在公证质量管理环节上就不存在问题。公证处对外承担赔偿责任仅仅是因为公证书的公信力所导致的“无过错责任”。承办公证员更不能因公证处对外承担赔偿责任就肯定要连带的承担责任，公证处只有在公证员存在故意或者重大过失的前提下才能向公证员追偿。       三、本案给我们的启示       最主要的当然是精益求精，学习再学习，提高各种识别技术和识别经验。古人的辞、色、气、耳、目五听制度在公证审查过程中是非常值得学习和借鉴的。此外要借助身份证识别仪、人脸识别仪、信息共享、交互识别等各种手段辅助识别假人假材料。       另外，我们更需要调整心态，要认识到公证赔偿是公证行业变大变强过程中不可或缺的一个环节，我们需要在赔偿过程中总结经验教训，要在赔偿过程中充满自信，有失才有得，任何事情都需辩证看待，赔偿不一定就是坏事。