日前，笔者在日常办证过程中接待了一对当事人，男女双方原系婚外同居关系，男方已婚有配偶，女方未婚，男女双方在同居期间生育一子（不足六个月），现关系恶化，已解除同居关系。对于同居期间所生子女的抚养问题，双方拟协商一致签署协议书并申请公证。男女双方提供了已经起草好的《非婚生子女抚养权协议书》，笔者接过来一看，大致有如下几项内容：1.孩子由女方抚养，监护权归女方，孩子18周岁之前，由女方负责孩子的日常生活、健康和教育等；2.孩子到18周岁的抚养费共计100万元人民币，由男方分五年给付，该抚养费包括孩子的生活费、教育费、医疗费等等各项费用，女方必须专款专用，不得挪用；3.女方不得将孩子转送他人，否则男方停止支付抚养费；4.孩子在未成年期间若造成第三人人身或财产损害，由女方承担赔偿责任；5.签订协议后，女方不再以任何理由打扰男方，不再要求男方支付任何费用……否则女方返还男方支付的所有费用并赔偿给男方造成的损失。看完上述协议后，笔者不禁唏嘘，一纸协议虽然是父母双方签署，但是决定的却是一个弱小生命的命运。婚生子女和非婚生子女的唯一区别，应仅在于其父母是否具有合法婚姻关系，除此之外，在法律上不应有所二异。而事实上也是如此。近代社会，世界上许多国家都在逐步缩小婚生子女和非婚生子女的差别，赋予非婚生子女和婚生子女同等的权利义务。我国《婚姻法》第二十五条也明确规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视”。在上述案例中，当事人拟申请办理的非婚生子女的抚养权协议公证，其内容不仅有违目前的相关法律规定，也未能体现最大程度保护未成年人利益的原则，笔者从这一纸协议出发，首先分析一下协议中存在的法律问题，再谈一些有关非婚生子女保护的相关思考。一、上述协议中存在的法律问题（一）监护权和抚养问题是否允许约定？男方支付完上述100万抚养费后，是否可以不再承担任何费用？对于父母和未成年子女之间的权利义务关系，大陆法系国家基本都采取亲权制度，在没有父母担任亲权人的情况下，才采取监护制度，由监护人来弥补未成年人民事行为能力上的不足。亲权制度和监护制度在制度基础、权利性质、社会功能以及能否主张报酬等方面均有不同。可以说，亲权制度是大陆法系特有的制度。而我国，在民法上实行“大监护”的立法模式，将“亲权”纳入“监护”。《民法总则》第二十六条规定：“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。”第二十七条规定：“父母是未成年子女的监护人。”对于非婚生子女，也是亲生子女，所以，非婚生子女的父母是其监护人，对其负有抚养、教育和保护的义务。而《婚姻法》第二十五条也特别规定：“不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”此外，对于非婚生子女的监护、抚养问题，还可以参考婚生子女的父母在离婚情况下的相关规定。《婚姻法》第三十六条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。”原《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第21条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权，但是，未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。”因此，监护权既是父母双方享有的对未成年子女的权利，也是父母双方对未成年子女应当履行的义务，且更侧重义务。即使在父母双方离婚的情况下，双方仍是共同监护人，无论是法院判决离婚还是双方自愿协议离婚，都不可以剥夺、放弃，因此可以理解为，监护问题不可协商，是法定的权利和义务，不在双方意思自治的范围之内，除非符合法定情形时，人民法院可以根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格。同理，抚养未成年子女，也是父母的法定义务，在父母分开的情况下，只存在由谁直接抚养的问题，不存在一方完全享有抚养权、另一方丧失抚养权的问题，不直接抚养未成年子女的一方，也要履行支付抚养费等义务，即使因未在一起共同生活不能直接对未成年子女进行教育、保护，也不能理解为就可以对未成年子女不管不顾、不闻不问。对未成年子女的抚养，是个长期、动态的过程，男方“一次性”或“打包式”支付抚养费，并不能免除日后不再承担任何费用的义务，如果未成年子女的生活环境、健康、教育等出现变化，已经支付的抚养费不足以涵盖新情况出现后的费用，那么在女方要求的情况下，男方仍有支付相关费用的义务。并且，这种“一次性”或“打包式”支付大笔抚养费的方式，无法避免直接抚养子女一方进行挪用、挥霍，对抚养费的使用难以监管。（二）女方如将子女转送他人，男方停止支付抚养费，就可这样轻描淡写一笔带过？父母对子女的抚养义务，是社会所赋与并由国家法律规定的义务，它既是一项社会义务，也是一项法律义务。女方如果将子女转送他人，怠于履行监护义务，就不仅仅是父母和子女之间的关系了，这不仅危害了未成年子女的身心健康，也影响到了社会秩序的和谐稳定，公权力就可以适当介入了。在民事领域，根据《民法总则》第三十六条的规定，人民法院可以根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人。在被撤销监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。在行政和刑事领域，最高可能要承担遗弃罪的刑事责任。《中华人民共和国收养法》第三十一条第二款、第三款规定：“遗弃婴儿的，由公安部门处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。出卖亲生子女的，由公安部门没收非法所得，并处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《未成年人保护法》第五十二条第四款规定：“对未成年人负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，依照刑法第一百八十三条的规定追究刑事责任。”《刑法》第二百六十一条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”（三）未成年人若造成第三人人身或财产损害，是否只由直接抚养人女方承担赔偿责任？父母作为未成年子女的监护人，不仅负有照顾、教育、保护的义务，对未成年人的行为也负有管教、约束的义务。如果未成年人造成第三人的人身或财产损失，因为未成年人没有行为能力，无法承担法律责任，所以只能由其监护人承担责任。我国《侵权责任法》第九条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。”第三十二条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”因此，从对外责任承担上，未成年人造成第三人人身或财产损害，作为监护人的父母双方都应承担赔偿责任，负有连带责任，父母双方签署的这种协议对外不能产生对抗第三人的法律效力。二、对非婚生子女保护方面的思考在日常办证过程中，遇到非婚生子女的情况越来越多，大多都是母亲直接抚养，涉及到的公证有：未成年子女出国旅游、读书、移民等，需要生父签署同意的声明书；非婚生子女的父母订立遗嘱；非婚生子女的生母与他人结婚，签署夫妻财产约定协议等；非婚生子女落户，需要生母的配偶签署声明书；还有在继承公证中遇到非婚生子女的情况，诸如此类。有的还涉及外国籍人士和港澳台人士在大陆的非婚生子女等等。在办理上述涉及非婚生子女的公证时，大致的体会是：一是非婚生子女在上学、落户等方面还有一些障碍，有些地方手续繁琐、规定不统一；二是直接抚养非婚生子女的一方有时无法单独行使监护权，在另一方无法配合的情况下，会影响子女的教育和成长；三是非婚生子女的继承权、主张抚养费的权利难以保障；四是在涉外法律关系中，因我国关于非婚生子女相关制度的缺失，难以和国外相关制度接轨，只能以同等制度代替。非婚生子女的存在是个不争的事实，从英国普通法早期的“无亲之子”，到近代社会以《法国民法典》为代表的通过设置“准正”和“认领”制度使非婚生子女取得婚生子女的资格，再到现代社会联合国以一系列的宣言、公约规定儿童权利的保护问题，确立了儿童权利无差别平等保护原则和儿童利益最大化原则，非婚生子女和婚生子女的差别在逐渐消失，在亲权领域，父母和子女之间任何权利义务的出发点均应源于血缘而非父母婚姻的成立。就像《法国民法典》第371-1条所说，“亲权是以子女的利益为最终目的的各项权利义务的整体”。目前，我国除了《婚姻法》第二十五条笼统规定“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视”之外，并无具体的制度措施保障非婚生子女的合法权益，可考虑借鉴其他国家的一些做法来完善我国在非婚生子女立法上的不足。（一）将亲权和监护予以分离，允许非婚生子女的父母在某些范围内对于亲权行使的内容进行约定。亲权是一种基于血缘、亲情的自然的权利，只有父母可以享有，在父母无法行使亲权的情况下才设立监护，担任监护人的可以是自然人，也可以是机构。通常情况下，亲权应由父母共同行使，在父母分离的情况下（例如离婚、解除同居关系等），对于某些范围内的亲权，只要不涉及未成年人的重大人身、财产权益、重大迁徙等，仅仅是日常生活、教育等方面的，可以允许双方签署协议由直接抚养子女的一方行使亲权，如果协议未成，也可申请法院判决由该方独自行使亲权。《法国民法典》第372条甚至规定，父母共同行使亲权，但如果子女满一周岁后才与父母另一方确认亲子关系，父母之一仍可单独行使亲权；在经法院裁判宣告对父母中的后一人的亲子关系的情况下，也是如此，除非在父母向大审法院书记室提出共同声明或者经家室法官作出判决时，亲权可由父母双方共同行使。（二）建立非婚生子女的准正和认领制度非婚生子女的准正和认领制度，都是通过法定程序使非婚生子女予以“婚生化”的过程，使非婚生子女得以享有与婚生子女相同的权利义务。非婚生子女的准正制度虽然没有明确法律规定，但是在司法实践中已基本得到认可；非婚生子女的认领制度则有待确立。在司法部律公司2011年发布的定式公证书格式中，第八式是认领亲子公证书，适用于生父认领亲生子女。但因我国法律中并无非婚生子女认领的相关规定，以致该公证书格式被“冷冻”。在司法部上世纪八九十年代公布的几个有关认领亲子公证的复函中，也强调我国尚无认领亲子的法律规定，公证书是以非婚生子女的出生公证和父母声明书的形式来体现的。认领制度分为自愿认领和强制认领。自愿认领的主体只能是生父，在子女成年的情况下，需要征得子女同意；强制认领是通过法院判决方式确认亲子关系，提起的主体范围则有限制。我国于2011年审议并通过的《婚姻法解释三》第二条第二款规定：“当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”这一规定有被认为是间接的强制认领，但是对于提起诉讼主体的范围没有明确界定，对于提供的“必要证据”种类没有明确规定而赋予法官较大的自由裁量权，这些都需要进一步完善。综上，随着多元化的社会发展，产生了多元化的价值取向、多元性的生活方式和多元化的法律诉求，非婚生子女这一群体的出现，也需要法律与时俱进，本着未成年人利益最大化原则和身份关系安定原则，保障其合法权益的实现。 作者于坤，北京市长安公证处业务三部公证员。